به بیان دیگر می توان بر آن بود که قانون گذار قرارداد شفاهی داوری را نپذیرفته است. آرایی استثنایی بر وجود غیرمکتوب و غیرمادی قرارداد داوری در ماده ۷ پیش بینی شده است و آن پذیرش طرفین به وجود قرارداد است، البته در ماده ۲ کنوانسیون نیویورک مصوب ۱۹۵۸ به کتبی بودن موافقتنامه داوری اشاره نموده که به نوعی می توان در موارد دیگر وحدت ملاک دانست. ضمن آن که برای جلوگیری از اثرات نامطلوب در اجرای رأی می بایست قواعد حاکم برای موافقتنامه داوری و آیین مربوطه در ماهیت دعوی تعیین شود. در برخی موارد درج مواردی در موافقتنامه داوری اختیاری است از قبیل تعیین محل داوری و تشکیل جلسات زبان داوری تعیین داور/ داوران تعداد آن ها و نیز حدود اختیاراتی که داور در جهت تأمین منافع طرفین دعوی داوری می تواند داشته باشد که شامل دستور موقت، تأمین خواسته و … باشد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار دوم: شرط داوری^[۵۷]
نوع دیگر توافق بر داوری، شرط ارجاع اختلاف به داوری است که پیش از پیدایش اختلاف و یا همزمان با انعقاد قرارداد تجاری، به صورت، بندی از آن تنظیم می شود و غالباً در تنظیم این شرط، با بهره گرفتن از شرط استانداردها^[۵۸] وارد جزییات داوری نمی شود، ولی اگر داوری غیرسازمانی باشد، لازم است جزییات بیشتری پیش بینی شود.
زمانیکه طرفین در قرارداد اصلی شرط داوری را درج می کنند ذر چارچوب قرارداد مزبور توافق می نمایند که اختلافات ناشی از آن قرارداد را به داوری ارجاع دهند. در این صورت شرط داوری بخشی از قرارداد اصلی را تشکیل داده و همانند بقیه شروط قرارداد رعایت آن الزامی خواهد بود. (شیروی، ۱۳۹۱، ۹۴)
این شرط به اختلافاتی مربوط می شود که از اجزا یا تفسیر قرارداد اصلی بوده و در آینده پیش خواهد آمد. قبل از بروز اختلاف، طرفین بر طبق مفاد این شرط متعهد می شوند که تمام یا بخشی از اختلافاتی را که در آینده پدید می آیند از طریق داوری حل کنند. (امیر معزی، ۱۳۸۸، ۱۲۵) لذا شرط داوری، از دو حالت شرط ضمن قرارداد اصلی که مربوط به اختلافات آینده و شرط موافقتنامه مستقل که مربوط به اختلافات موجود است، خارج نیست.
در حال حاضر جامع ترین نمونه شرط داوری که می تواند در یک قرارداد گنجانده شود و از سوی مرکز اتاق داوری ایران پیشنهاد شده بدین مضمون است: «کلیه اختلافات و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقص، تفسیر یا اجرای آن به مرکز داوری اتاق ایران ارجاع گردد که مطابق با قانون اساسنامه و آیین داوری آن مرکز با رأی یک یا سه نفر داور به صورت قعطی و لازم الاجراء حل و فصل شود. داوران علاوه بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذیربط را نیز مراعات خواهند نمود. شرط داوری حاضر، موافقتنامه ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می شود و در هر حال لازم الاجراء است.»^[۵۹]
در تنظیم شرط یا موافقتنامه داوری رعایت مسایلی در تکمیل آن ضروری است؛ از جمله این موارد سادگی و صراحت، روشن شدن هزینه های داوری و چگونگی تقسیم آن بین طرفین، انتخاب قانون حاکم، قطعی بودن یا قابل اعتراض بودن رأی داوری، شکل داوری، رعایت محرمانگی، حدود صلاحیت داوران^[۶۰]، زمان بندی لازم، انتخاب داور و اوصاف مربوط به آن است. شرایط داوران باید با نوع دعوا متناسب باشد. انتخاب یک سازمان داوری که خود نحوه انتخاب داوران و لیست مورد نیاز را دارند، راحت است. مورد دیگر درخواست افشای^[۶۱] مدارک است که در حقوق انگلیس و کامن لو رایج تر است؛ با این توضیح که هر کس ادعایی دارد، بایستی مدارک مربوط به آن را نیز ارائه نماید. (محبی، ۱۳۸۹، ۷)
نکته ای مهم که باید در نوشتن شرط داوری به آن توجه شود این است که، انتخاب مرجع رسیدگی اعم از دادگاه یا داوری برای حل و فصل اختلاف به صراحت مشخص شود لذا اینگونه نباشد که دادگاه را نیز داخل در محدوده داوران نماییم؛ بلکه باید به صراحت با مشخص کردن مرجع واحد، صلاحیت انحصاری داوران را قبول کنیم. البته این به معنای آن نیست که هر دو مرجع را برای رسیدگی به اختلاف در یک زمان، صالح بدانیم بلکه می توان گفت مراحلی مانند مذاکره، سازش، میانجی گری، داوری یا دادگاه طی می شود که این موارد را می توان رسیدگی لایه ای یا مرحله ای نامید.
در بیشتر قراردادهای مربوط به تجارت بین الملل، شرط ارجاع به داوری دیده می شود؛ یعنی طرفین قرارداد قبل از بروز اختلاف توافق می کنند که اختلاف ناشی از تفسیر یا اجرای قرارداد را از طریق داوری، بر طبق مقررات داوری داخلی یا بین المللی حل و فصل نمایند. (صفایی، ۱۳۷۷، ۶)
گاهی توافق بر داوری، مطلق است که شایع ترین مورد آن شرط داوری است. در این شرط مطلق که از آن فقط تراضی به داوری استنباط می شود، حدود اختیارات داور مشخص نیست. در چنین صورتی، در مورد اینکه تراضی را شامل چه مواردی دانست، اختلاف نظر وجود دارد. در حقوق انگلیس مطرح شده که هر گاه طرفین راجع به صلاحیت داور درباره موضوع خاص متفق نیستند، تصور بر این است که داور نمی تواند به نحو قطعی در یک مورد خاص خود را واجد صلاحیت بداند، اما اگر طرفین اجازه داده اند که حدود صالحیتش را تعیین کند، موقعی که اجرای رأی داور درخواست می شود، تصمیم در خصوص عملکرد داور و حدود اختیاراتش با دادگاه است. (اشمیتوف، ۱۳۸۷، ۹۹۰)
در حقوق ایران، اگر تراضی به داوری قبل از حدوث اختلاف باشد و از تراضی موجود به هیچ عنوان نتوان استنباط کرد که چه موضوعی به داوری ارجاع شده، از آنجا که اصل بر صلاحیت دادگاه است و با در نظر گرفتن ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی، باید قرارداد داوری را کان لم یکن در نظر گرفت.
با این حال یکی از مشخصه های شرط داوری که تفاوت آن را با قرارداد داوری مشخص می کند، اجمال در موضوع است. معلوم بودن موضوع، یکی از شروط قراردادهای داوری است. اگر دو طرف توافق نسبت به داور داشته باشند، باید مشخص کنند که چه موضوعاتی را به داوری ارجاع خواهند داد؛ اما در شرط داوری دقیقاً معلوم نیست که موضوعات مربوط به داوری کدامند و اگر جواز صریح مبنی بر صحیح بودن شرط داوری وجود نداشت، چه بسا به دلیل همین اجمال، شرط نادرست تلقی می شد؛ در حالی که به دلیل مجهول بودن موضوع داوری نمی توان قایل به باطل بودن شرط داوری بود. از طرف دیگر اینگونه نیست که گفته شود شرط داوری بلاموضوع است؛ چون قرارداد اصلی که زمینه اختلاف را به وجود آورده و منشأ اختلاف به شمار می رود، وجود دارد.
تفاوت دیگر در این است که در قرارداد داوری لازم نیست موضوع اختلاف، مبنایی قراردادی داشته باشد و هر اختلافی که قابل مصالحه باشد، می تواند به داوری ارجاع شود، ولی در شرط داوری این گونه نیست و موضوع اختلاف قهراً ناشی از قرارداد خواهد بود؛ زیرا طرفین ضمن قرارداد، اختلاف ناشی از آن را به داوری ارجاع داده اند و تنها چیزی که در این مورد اهمیت دارد، وجود قرارداد اصلی است. البته می توان در شرط داوری ضمن قرارداد، کلیه اختلافات قراردادی و غیرقراردادی (در مفهوم دیگر اختلاف ناشی از هر گونه رابطه حقوقی) را به داوری ارجاع داد.
۱- موضوع شرط داوری
موافقت نامه داوری چه به صورت شرط ضمن عقد و چه به صورت قرارداد مستقل باید حداقل شامل توافق طرفین مبنی بر اجرای کل یا بعضی اختلافات مربوط به یک یا چند رابطه حقوقی معین باشد. این مقدار توافق شرط ضروری برای هر داوری است و با وجود آن داوری می تواند مستقل از توافقات بعدی طرفین ادامه یابد ولی شرط داوری از حیث موضوع( هدف)، تفاوت اساسی با قرارداد اصلی دارد؛ بدین توضیح که در قرارداد اصلی بحث راجع به اجرا، نقض، فسخ، بطلان و نظایر آن صحبت شده و به هنگام بروز اختلاف درمقام بیان ماهیت ادعاها است، ولی شرط داوری با ماهیت شکلی داشتن، در مقام تأسیس هیأتی برای رسیدگی به اختلافات، در صدد ایجاد مرجع رسیدگی، ترکیب و ساختار آن است که در حوزه مقررات شکلی از آن بحث می شود؛ لذا اهداف آنان متفاوت است. (شیروی، ۱۳۹۱، ۹۷)
با این توضیح که هدف قراردادی اصلی می تواند در زمینه خرید، فروش، انتقال فناوری، امتیازات، خدمات و اموری از این قبیل باشد، ولی هدف شرط داوری تأسیس مرجع صالح برای رسیدگی به اختلافات ناشی از داد و ستد در قرارداد اصلی است و بنا دارد از حیث جوهره و ذات خویش مشابه اعمال حاکمیت قضایی، عدالت را اجرا کرده و قانون حاکم در حوزه محدوده خویش باشد و قابل مقایسه با داد و ستد، تعهدها و امثال آن نیست. تفاوت ساختار و ماهیت شرط داوری با قرارداد اصلی سبب می شود که به لحاظ وجود، بقاء یا انتفاء، تابع قرارداد اصلی نباشد. (امیر معزی، ۱۳۸۸، ۲۷۶)
وقتی که از نظر عرف، ارجاع اختلاف به داوری به معنای ارجاع تمام مسایل مربوط به آن اختلاف، از جمله اعتبار قرارداد است، باید آن را مورد احترام دانست. فی الواقع مزیت شرط داوری در قراردادها این است که تمام اختلافات در هر مورد، اعم از قرارداد اصلی و خود شرط داوری توسط داوران مرضی الطرفین را از رسیدگی به اختلاف راجع به اصل قرارداد استثناء نموده اند. (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۷۵)
در این قاعده، استثنایی نیز وجود دارد و آن فرضی است که بر اساس توافق طرفین، در صورت بطلان قرارداد اصلی، هم قرارداد اصلی و هم شرط داوری باطل باشد که در فرض اخیر شرط داوری به این سبب نادیده گرفته می شود که طرفین بر اثر بخشیدن به آن فاقد اراده هستند و داور نمی تواند بر اساس توافق رأیی صادر کند که به سبب بطلان، صلاحیت را از وی سلب کرده است^[۶۲].
۲- ارتباط شرط داوری با قرارداد اصلی
در حقوق مدنی ما اعتقاد بر این است که شروط ضمن عقد از جهت انشا، استقلالی ندارد؛ بدین معنی که بر خلاف عقود اصلی، مستقلاً انشا نمی شود بلکه در مرحله پیدایش تابع قرارداد اصلی هستند که شرط، ضمن آن گنجانده می شود. درج شرط ضمن عقد اصلی سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ، تابع قرارداد اصلی باشد. در صورتی که عقد اصلی باطل باشد، تعهد فرعی ناشی از شرط نیز باطل خواهد بود و هر گاه عقد اصلی صحیح باشد، شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد، صحیح است. همچنین هرگاه قرارداد اصلی به علت فقدان رضا یا مخدوش بودن آن، غیر نافذ باشد، شرط مندرج در آن نیز چنین وضعی خواهد داشت و با تنفیذ عقد اصلی، شرط مندرج نیز نافذ می گردد. (شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۳۰)
مقتضای تبعیت شرط از عقد اصلی این است که بطلان شرط در قرارداد اصلی سرایت نکند؛ زیرا همانطور که گفتیم عقد اصلی تابع شرط نیست، بله این شرط است که از عقد اصلی تبعیت می کند و چون شرط خارج از ارکان اصلی عقد می باشد، هر گونه اختلالی در وضعیت شرط نسبت به ارکان اصلی عقد بی اثر خواهد بود. (شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۳۱)
در واقع، تابع بودن تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، نتایج مهمی را به دنبال دارد که عبارتند از:
۱- پیش از بر هم زدن عقد اصلی، هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد، هر چند که عقد تبعی در حالت عادی نیز جایز باشد.
۲- اگر ثابت شود که عقد اصلی از آغاز باطل بوده، شروط ضمن آن عقد نیز باطل و بی اثر می شود، هر چند که به خودی خود تمام شرایط اساسی صحت معامله را نیز دارا باشد.
۳- انحلال شرط، هیچ گاه سبب بر هم خوردن عقد اصلی نخواهد شد و بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد می شود که بر خلاف مقتضای آن باشد یا سبب مجهول شدن یکی از دو عوض یا نامشروع شدن جهت معامله گردد. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۲۹۷-۲۹۹)
ماده ۲۴۶ قانون مدنی مؤید این نظر است که می گوید: « در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده، باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد، می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد»، پس چنانچه معامله مشروط، به وسیله اقاله یا فسخ منحل گردد، شرط مندرج درضمن آن نیز تبعاً از بین می رود.
عدم همبستگی بین تعهد تبعی شرط و عقد اصلی، این اثر را دارد که اگر ملتزم از انجام دادن آن خودداری کند، مشروط له حق ندارد به این بهانه از وفای به عهد خویش سرباز بزند یا اگر شرط به سببی باطل باشد، بطلان آن به طور معمول، تعهدهای اصلی را از بین نمی برد.
قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده است که به موجب آن بطلان شرط اصولاً خللی به صحت عقد نمی رساند و فقط در صورتی که فساد شرط یکی از ارکان چهارگانه صحت عقد را از بین ببرد، چاره ای جز حکم به بطلان آن نیست. این موارد در قانون ما در ماده ۲۳۲ قانون مدنی آمده است که:« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ۱- شرط خلاف مقتضای عقد ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».
از آنجا که شرط ارجاع اختلاف به داوری یقیناً داخل در هیچ یک از دو مقوله فوق (باطل و مبطل) نیست؛ لذا به استناد اصل صحت، حکم به صحت آن اجتناب ناپذیر به نظر می رسد. البته توضیح و تفصیل این مطالب در فصل دوم و در دو سطح داخلی و بین المللی خواهد آمد.
فصل دوم: مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری
بحث استقلال در مورد قرارداد داوری موضوعیت ندارد و مختص شرط داوری است. از نتایج تبعی بودن شرط داوری این است که در صورت صحیح بودن قرارداد اصلی شرط داوری نیز معتبر خواهد بود و در صورت انحلال قرارداد اصلی، شرط داوری خود به خود منحل می شود. اما اگر قائل به اصل استقلال شرط داوری باشیم، در صورتیکه قرارداد اصلی به هر دلیلی نافذ و صحیح نباشد به شرط ضمن آن سرایت نخواهد کرد. لذا دو دسته نظریه در این مورد وجود دارد: دسته ای از حقوقدانان که معتقد به اصل استقلال شرط داوری از عقد اصلی می باشند و در مقابل دسته ای دیگر که از مخالیفین اصل استقلال شرط داوری بوده و وجود آن را تکذیب می کنند.
در این فصل نظرات موافقان و مخالفان اصل استقلال شرط داوری را با بررسی قوانین ایران در مورد داوری و مطالعه تطبیقی آن با حقوق انگلیس را مورد مداقه قرار داده و نگاهی نیز به مقررات بین المللی در این زمینه؛ از جمله قواعد آنسیترال و مقررات اتاق بازرگانی بین المللی(Icc) خواهیم داشت.
بخش اول: اصل استقلال شرط داوری و دکترین مربوط به آن
به عنوان یک رویه کلی به همبستگی شرط و قرارداد اصلی اشاره شد، حال در خصوص شرط داوری در سطح بین المللی نیز به بررسی این مطلب می پردازیم که تا چه حد این نگاه سنتی و ریشه دار، محفوظ مانده و نظریه نوظهور استقلال شرط داوری تا چه حد قابل پذیرش است.
گفتار اول: اصل استقلال شرط داوری
بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد، خود منشأ آثار حقوقی زیادی است. از جمله این آثار آن است که وضعیت به حالت سابق اعاده می شود که در برخی موارد غیرممکن و در برخی موارد با هزینه گزافی روبروست، به هر حال جریانی است که پیچیدگی مخصوص به خود را دارد. معنی اصل استقلال شرط داوری^[۶۳] این است که بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قراردادی که شرط داوری در آن آمده یا به صورت جداگانه منعقد شده، به شرط داوری سرایت نمی کند و این امتیاز را دارد که اراده طرفین مبنی بر رفع اختلاف از طریق داوری با هر علتی که از دیدگاه آنان به مراجع رسمی رجحان داشته، محترم شمرده شده و آنان مجبور به مراجعه دادگاه نخواهند بود و در صورت بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد، داور می تواند در مورد اختلاف طرفین اظهارنظر کند.
در واقع در این نظریه، توافق ارجاع اختلافات به داوری، از بدنه اصلی قرارداد جدا بوده و به صورت یک توافق مستقل ظاهر می شود. در این موارد دو توافقنامه منعقد می شود؛ یکی همان قرارداد اصلی است و دیگری شرط داوری.
در بیان این مسأله که بیشتر برای شرط داوری وجود دارد تا قرار ارجاع به داوری (موافقتنامه) و البته حداقل از حیث ظاهر، از قرارداد اصلی جداست، باید بین موضوع ماهوی و جنبه شکلی داوری تفاوت قایل شد. در مورد جنبه ماهوی، حتی در موردی که درخواست بطلان قرارداد حاوی شرط داوری نیز مطرح شود، کماکان شرط داوری از آن تبعیت نمی کند. (Rubino-Sammartano, 1990, 136) و شرط به طور خودکار تحت تأثیر تمامی تبعات عامل بطلان، فسخ یا بی اعتباری در قرارداد اصلی قرار نمی گیرد؛ بلکه میزان تأثیر آن در هر مورد خاص است. از لحاظ شکلی، اصل بر این است که طرفین قصد دارند تا اتخاذ تصمیم در مورد اعتبار شرط داوری را به داوران موکول نمایند؛ مگر آن که موافقتنامه خلاف آن را مقرر کند. (Rubino-Sammartano, 1990, 140)
برخی بر این عقیده اند که اعتبار شرط ارجاع امر به داوری از اراده طرفین ناشی نمی شود، بلکه از اقتدار اصل استقلال شرط به وجود می آید و به آن دایره شمولی مطلق می بخشد. در صورت سکوت طرفین، اعتبار توافق بر شرط داوری از قصد طرفین، دایر بر اینکه خود را از سلطه قانون حاکم بر قرارداد اصلی خارج کنند، ناشی نمی شود، بلکه فقط به خاطر اینکه این توافق در یک قرارداد گنجانده شده به وجود می آید. (دوپویی و همکاران، ۱۳۷۹، ۲۱) البته به نظر می رسد در این صورت اعتبار شرط داوری تابع قرارداد خواهد بود و این خلاف تفسیر اصل استقلال شرط داوری است، چرا که این اصل از رویه هایی که به مرور در اثر انعقاد قراردادها ایجاد شده و هم از اصول کلی حقوقی شناخته شده در نظام های حقوقی داخلی و مشترک تمام ملت ها به وجود آمده و در عملکرد مراجع داوری اعمال می شود، لذا این رویه به عنوان یک اصل بین المللی مورد پذیرش واقع شده است.
بعضی نیز بدون اظهارنظر در این خصوص، شرط داوری را به محدوده و قلمرو شناخته شده برای اصل استقلال، تفسیر کرده و معتقدند با توسعه دادن افراطی این اصل، شرط داوری به عنوان یک قرارداد واقعی، جداگانه و دارای وضع حقوقی مشخص در نظر گرفته می شود و با پیروی و پذیرش جنبه فرعی برای شرط، اصل استقلال شرط داوری قابل پذیرش نخواهد بود. (اوپتی، ۱۳۷۲، ۲۷۸)
بنا به اعتقادی نیز، شناخت اصل استقلال توسط رویه قضایی ناشی از احترام به اراده و توافق طرفین موافقتنامه داوری است و نمی توان انکار کرد که این شرط، شرطی ترغیب کننده^[۶۴] و کارساز^[۶۵] است؛ بدین صورت که با وجود این شرط، طرفین به انعقاد قرارداد ترغیب شده اند که در صورت بروز اختلاف میان آن ها، حتی در مورد بطلان قرارداد اصلی، داور بتواند اظهارنظر کند.پس صلاحیت داور در مورد اعتبار قرارداد اصلی، ناشی از خواست خود متعاملین است. (اوپتی و برونو، ۱۳۷۲، ۴۳)
یکی دیگر از استدلال ها در این مورد آن است که شرط داوری یک قرارداد خصوصی نیست، بلکه یک قرارداد مربوط به آیین دادرسی است؛ لذا در صورتی که ضمن یک قرارداد حقوق خصوصی درج شود، شرط مزبور یک قرارداد جداست که ارزش جداگانه نیز دارد(جنیدی، ۱۳۷۸، ۱۵۱)حقوقدانان دیگری بنای اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را یک رویه مادی بین المللی تلقی می کنند که از طرف بسیاری ملت ها پذیرفته شده و جوابگوی نیازهای تجارت بین المللی است، این اصل در حوزه حقوق بازرگانی به عرف های تجاری^[۶۶] معروف است. توضیح آن که حقوق بازرگانی فراملی در مفهوم خاص، عبارت از مجموعه عرف های مرسوم و متداول و اصول کلی حقوقی که در مبادلات تجاری بین المللی مستقل از هر گونه نظام حقوقی داخلی، بین بازرگانان تکوین و تنظیم گردیده و قدرت الزام آور پیدا نموده است. (حبیبی،۱۳۸۹، ۱۵۹) حقوق بازرگانی فراملی، نظام حقوقی محسوب می شود که به نظام های حقوق ملی وابستگی ندارد. حتی گفته شده که اگر حقوق بازرگانی فراملی را محدود به کشوری خاص بدانیم، به معنای انکار این حقوق خواهد بود. (جعفریان، ۱۳۷۴، ۱۴۴)
در کنار این نظریه، برخی از نویسندگان تنها توجیه اصل استقلال را در فایده عملی آن دانسته و معتقدند در دکترین استقلال، به عامل تخیل حقوقی جای وسیعی داده شده و تصور قاضی بودن داور را غیرممکن فرض کرده و می پندارند، اگر دادگاه ها تئوری استقلال را به عنوان یک اصل بدیهی پذیرفته اند، به خاطر آن است که بدون آن روند داوری مختل و بی اثر می شود و علمای حقوق بر خلاف منطق، در پی یافتن دلایل دیگری برای توجیه مسأله هستند. (اسکینی، ۱۳۸۳، ۱۳-۱۶)
اخیراً این اصل پیچیده استقلال شرط داوری، توسعه یافته و این تفکیک پذیری شرط داوری به اصل فراملی حقوق بین الملل داوری تجاری تبدیل شده و در داوری های مدرن، نظریه استقلال از جهت اصل ضرورت و توجه به کاربردی بودن آن غلبه یافته؛ زیرا بر اساس ماهیت، پیشرفت تدریجی و طرز عمل داوری تمایل به سمت این نظریه است. (Schwebel, 1987, 132)
نظریه استقلال موافق با اراده ضمنی، نیازها و مصالح عملی، منطبق با رویه بین المللی و مورد تأیید علمای حقوق بوده و همراه با توجیه نظری این امر است که دعاوی خارج دادگاه از طریق داوری حل و فصل می شود(Redfern & Hunter, 2003, 223) هر چند می دانیم که دعاوی داخل دادگاه نیز از طریق داوری نیز می تواند حل و فصل شود و در این صورت مدیریت آن را دادگاه بر عهده خواهد داشت.
با این وصف حتی توجه به آیین های داوری غیرملی، طرفین قرارداد داوری با ملیت های گوناگون، مقر بی طرف داوری، قصد طرفین، اصل حاکمیت اراده، توجه به اصل حسن نیت، ضرورت و تفسیر قراردادها در راستای نیت افراد، انطباق با عقل و منطق، عدالت واقعی و اعتماد یا انتظار مشروع، خود گویای ضرورت وجود این استقلال خواهد بود.