آیا عدم قدرت بر تسلیم به معنای آن است که هیچ کس امکان و قدرت تسلیم مورد تعهد را نداشته باشد یا صرف قدرت نداشتن متعهد، موجب صدق عنوان «عدم قدرت بر تسلیم» است؟ به دیگر بیان آیا عدم قدرت بر تسلیم امری مطلق است یا نسبی؟
برخی نویسندگان، صرف قدرت نداشتن زوج در تسلیم مهر را موجب بطلان مهر می­دانند و برای اثبات این مدعا بیان می­دارند که اگر به مبنای منع قانون از معامله غیر قابل تسلیم بنگریم متوجه خواهیم شد که چه فقدان قدرت را نسبی و چه مطلق فرض کنیم، نتیجه یکی است و آن عبارت از این است که بر اثر عدم قدرت متعهد بر تسلیم، مورد معامله در اختیار منتقل الیه یا متعهد قرار نخواهد گرفت و دلایل بطلان عقد به دلیل فقدان قدرت (یعنی نفی غرر و سفه)، در فرض عدم قدرت نسبی نیز جریان دارد.^[۲۲۷]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

با اینحال این نظر از جهات مختلف خدشه بردار است. از منظر فقهی، فقها قدرت بر تسلیم را از شرایط عوضین دانسته ­اند و به بیان دیگر برای اینکه عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان تعهد شود، لازم است که مورد تعهد قابلیت تسلیم نداشته باشد لذا مثال متداول در خصوص این شرط، بطلان فروش پرنده در هوا یا ماهی غوطه ور در دریاست.^[۲۲۸] لذا اجماع فقها در این مسأله مربوط به عدم قدرت مطلق است نه عدم قدرت نسبی.
در حقوق ایران نیز طرفداران نظریه نسبی بودن عدم قدرت در اقلیت هستند. حقوقدانان بر این باورند که با توجه به مفاد و موقع ماده ۳۴۸ قانون مدنی، بطلان قرارداد ویژه موردی است که عدم قابلیت تسلیم ناشی از وضع خود مال باشد نه ناتوانی شخص متعهد.^[۲۲۹] در حقوق فرانسه نیز گرایش به مطلق بودن عدم قدرت است. حقوقدانان فرانسوی معتقدند برای بطلان معامله به جهت عدم قدرت در تسلیم، لازم است تسلیم مورد معامله به طور مطلق از قدرت خارج باشد.^[۲۳۰]
بنابر این به نظر می­رسد با وجود اینکه بسیاری از توافقات کنونی در خصوص مهر خارج از حیطه قدرت زوج می­باشد ولی صرف فقدان قدرت متعهد موجب بطلان مهر نمی ­باشد.
عدم اراده
به باور نگارنده، هیچ یک از استدلال­هایی که پیش از این برای تزلزل در اعتبار مهر گزاف ارائه شد، پای بست محکم و دست آویز قابل اعتمادی برای اصلاح امری که آن را معضل اجتماعی می­پنداریم نیست. اما این بدان معنا نیست که همه توافقاتی که در خصوص مهر به هر میزان صورت می­پذیرد قابل احترام باشد. ایراد عمده­ای که بر بسیاری از مهرهای گزاف وارد است، فقدان اراده جدی زوج یا زوجین در پرداخت مهر می­باشد. تردیدی نیست که دادرس برای الزام متعهد به ایفاء عهد باید قصد و اراده وی را احراز نماید. مطابق بند اول ماده ۱۹۰ ق.م. قصد طرفین و رضای آنها اولین شرط اساسی صحت معاملات است. حال پرسش این است که آیا اراده کسانی که عقدی منعقد مینمایند و در آن مهری بسیار گزاف قرار می­ دهند و ضمن آن به یکدیگر اعلام مینمایند که «مهر را چه کسی داده است و چه کسی گرفته؟» جدی است و آیا ایشان قصد و اراده جدی برای ایفاء تعهد دارند؟
از نظر اجتماعی نیز بطلان مهر بسیار گزاف مفاسد کم­تری نسبت به الزام شوهر در پی دارد. چرا که با بطلان مهر، زوجه مستحق مهر المثل می­گردد و در جامعه ایرانی مهر المثل زنان جوان و شایسته ناچیز نیست.
با این وصف، اراده نداشتن برای اجرای قرارداد موجب بی اعتباری عقد نمی­ شود بلکه اراده برای انشاء عقد لازم است. قانون مدنی نیز در تشریح «قصد طرفین و رضای آن­ها» به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات بیان می­دارد که «عقد محقق می­ شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» (ماده ۱۹۱ ق.م.) بنابر این با وجود اینکه مهر گزاف به مسأله­ای اجتماعی تبدیل شده است اما برای چاره­جویی آن نمی­ توان در اعتبار آن تردید نمود.
مبحث چهارم: آثار مهر
شاید عنوان «آثار مهر» با اندکی تسامح به کار رفته باشد چرا که اثر اصلی مهر مالکیت زوجه بر مهر است. همچنین، چنانچه مهر مؤجل باشد، زوجه طلبکار و زوج بدهکار می­ شود. با این وصف مالکیت زوجه بر مهر آثار و ضمانت اجراهای خاصی دارد که باید مستقلاً بررسی شود. بدین لحاظ در گفتار اول، مالکیت زوجه بر مهر و در گفتار بعد، ضمانت اجرای مهر بررسی خواهد شد.
گفتار اول: مالکیت بر مهر
«به مجرد عقد، زن مالک مهر می­ شود و می ­تواند هر نوع تصرف که بخواهد در آن بنماید» (ماده ۱۰۸۲ ق.م.) این ماده به نحو مطلق از مهر نام برده و از این رو می­توان استنتاج نمود که با انعقاد عقد و پیش از نزدیکی، زن مالک مجموع مهر میگردد؛ حکمی که منطبق بر نظر مشهور فقهاست^[۲۳۱]. با این وصف تا پیش از نزدیکی یا برخی عوامل، مالکیت زوجه بر نیمی از مهر متزلزل خواهد بود و با وقوع برخی عوامل مالکیت بر تمام مهر مستقر خواهد شد.^[۲۳۲] در برابر، از برخی از فقهای متقدم نقل شده است که ایشان زن را پیش از نزدیکی مالک نیمی از مهر می­دانستند.^[۲۳۳]
بند اول: استقرار مالکیت بر مهر
تزلزل مالکیت زوجه بر مهر به معنای نفی مالکیت نیست و منافی تصرف او در مهر نمی ­باشد اما بدان معناست که در صورت عدم وقوع برخی شروط^[۲۳۴]، مالکیت مزبور مستقر و کامل می­ شود. این عوامل عبارت است از: مطلق نزدیکی به معنای شرعی آن، ارتداد زوج، فوت زوج و یا زوجه. هر چند در مورد اخیر اختلاف زیادی وجود دارد. در حالی که مشهور فقهای متقدم و متأخر، فوت زوجه را موجب استقرار تمام مهر می­دانستند،^[۲۳۵] بسیاری از فقیهان معاصر بر خلاف آن فتوا می­ دهند.^[۲۳۶] ارتداد نیز در حکم فوت شخصیت مدنی مرتد است. لذا بلافاصله و بدون صیغه طلاق از همسر جدا می­ شود و اموال او را بین وراث تقسیم می­نمایند.
قانون مدنی صرفاً به نزدیکی، به عنوان یکی از عوامل استقرار تمام مهر، اشاره نموده و در ماده ۱۰۹۲ ق.م. مقرر می­دارد: «هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود…». از مفهوم مخالف این ماده برداشت می­ شود که زن پس از نزدیکی، مستحق تمام مهر خواهد بود. با این حال عدم اشاره قانون مدنی به سایر عوامل، به معنی شناسایی آنهاست. چرا که مطابق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، زن مالک تمام مهر می­باشد و تقلیل سهم او نیاز به دلیل دارد.
بند دوم: زوال مالکیت بر مهر
زن مالک مهر است و هر مالکی نسبت به مملوک خود سلطه دارد. لذا اصولاً بدون اراده مالک، مالکیت او بر اموالش زائل نمی­گردد. با این وصف ممکن است زوجه مهر را به شوهر هبه کند یا وی را از پرداخت آن ابراء نماید. البته ممکن است مهر با دین همجنس، تهاتر گردد ولی در غیر از این مورد، سبب عمده زوال مالکیت بر مهر، ابراء مهر است.
یکی از مسائل چالش برانگیز در حوزه حقوق مالی زوجه، این است که اگر زوجه تمام یا بیش از نصف مهر را پیش از نزدیکی ابراء نماید، آنگاه مرد پیش از نزدیکی، زوجه را طلاق دهد، چه وضعیتی پدید می ­آید؟
ماده ۱۰۹۲ ق.م. بر اساس نظر مشهور فقهی مقرر می­دارد: «… اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند». بر همین مدار بسیاری از حقوقدانان بر این نظر هستند که در صورت ابراء بیش از نیم مهر و طلاق پیش از نزدیکی، زن باید آن مقدار که بیش از نیم مهر می­باشد را مسترد نماید. توجیه این نظر آن است که از نظر حقوقی، ابراء مانند ایفاء تعهد یکی از اسباب سقوط تعهدات میباشد و از نظر تحلیلی بین ابراء و انتقال طلب فرق گذاشته نمی­ شود و در حقیقت ابراء مانند اتلاف است.^[۲۳۷]
این نظر از منظر فقهی نیز به آرای بزرگان بسیاری پشتگرم است. شهید اول ره در لمعه بیان میدارد که «اگر زوجه زوج را از مهر ابراء نمود و سپس زوج آن زوجه را پیش از نزدیکی طلاق داد، نیمی از مهر را باید مسترد نماید» و شهید ثانی در توضیح بیان می­دارد که علت این حکم آن است که ابراء به منزله اتلاف می­باشد و لذا مانند این است که مهر را قبض نموده و در ید خود تلف نموده باشد. لذا پس از طلاق قبل از نزدیکی، نیمی از مال زوج را تلف کرده است.^[۲۳۸]
شگفتا! چگونه می­توان ابراء را با اتلاف قیاس نمود؟ موضوع اتلاف، عین است و موضوع ابراء دین می­باشد. از طرف دیگر ابراء با ایفاء تعهد نیز قابل قیاس نیست. چه، ایفاء تعهد امری ایجابی است و با عمل مثبت واقع می­ شود در حالی که ابراء عملی سلبی و صرفاً از بین برنده و پاک کننده ذمه از دین می­باشد. جای شگفتی است که مشهور فقیهان امامیه با آن همه سر سختی در برابر قیاس، در این مسأله با قیاسی ضعیف و شکننده، نتیجه­ای ظالمانه به دست می­آورند.
علاوه بر ایراد روش شناختی استدلال فوق، از لحاظ ماهوی نیز این استدلال خدشه پذیر است. ابراء عملی حقوقی است و برای تعیین مقتضای ذات عمل حقوقی باید به اراده نوعی اشخاص جامعه نسبت به آن عمل نظر افکند. هنگامی که شخصی دیگری را ابراء می­ کند، قصد فارغ نمودن ذمه دیگری از دینی را دارد. روشن است که هیچ کس از ابراء قصد ایجاد دین برای نفس خودش را نمینماید. بلکه موضوع آن صرفاً فراغت ذمه دیگری است. هنگامی که زوجه، ذمه زوج را بری مینماید، ذمه مدیون بری می­ شود نه این که به همان میزان از دین بر ذمه زوجه قرار گیرد و با یکدیگر تهاتر شود. پس بر فرض که میزان دین ابراء شده بیش از میزان دین واقعی باشد، ذمه زوجه مشغول نمی­ شود.
گفتار دوم: ضمانت اجرای مهر
حقوق، بدون پشتوانه ضمانت اجرا قدرت خود را از دست می­دهد. مهر به مثابه یکی از حقوق قانونی و قراردادی زن، هم ضمانت اجرای قراردادی دارد و هم الزام قضایی و قانونی از آن پشتیبانی می­ کند.
بند اول: ضمانت اجرای قراردادی؛ حق امتناع
حق امتناع زوجه از تمکین، اصلی­ترین ابزار قراردادی وی برای دریافت مهر می­باشد. در فقه امامیه، مشهور فقها زن را مستحق امتناع از تمکین، تا زمان تسلیم مهر می­دانند^[۲۳۹] و صاحب جواهر ره بر این نظر ادعای اجماع نموده است.^[۲۴۰] ولی با توجه به سکوت برخی متقدمین در خصوص حق امتناع زوجه، ادعای شهرت مقبول­تر است. خصوصاً که از برخی فقها قول مخالف نیز نقل شده است.^[۲۴۱] اما این حکم ریشه روایی و نیز قرآنی ندارد. از نظر سیره نیز دلالتی روشنی در این خصوص مشاهده نمی­ شود خصوصاً که از ابن قیم جوزی نقل می­ کنند که در عصر پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله زوجه تنها در دو صورت حق مطالبه صداق را داشته است؛ وقوع جدایی به فسخ یا طلاق و فوت زوج.^[۲۴۲] بنابر این مستند فقهی اصلی در این مسأله شهرت قریب به اتفاق فقها است.
قانون مدنی نیز به صراحت این حق را برای زوجه به رسمیت شناخته و در راستای قول مشهور، ماده ۱۰۸۵ ق.م. مقرر می­دارد: «زن می ­تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند …».
با این وصف ابهامات زیادی در خصوص ماهیت و آثار این حق مطرح است. بنابر این در ادامه مطلب باید به این پرسش­ها پاسخ دهیم که آیا زوجه حق امتناع از تمکین در برابر دریافت مهر را دارد؟ در صورت وجود چنین حقی، منظور از تمکین چیست و دامنه حق امتناع تا چه میزان است؟ و در نهایت این­که این حق چگونه زائل میگردد؟
الف) ماهیت حق امتناع زوجه
بیش­ترین حقوقدانان از تعبیر «حق حبس» برای حق امتناع زوجه استفاده می­ کنند. با این حال فقهای امامیه از چنین عبارتی یا عبارت «احتباس» که مفید حق حبس می­باشد، استفاده نمی­کنند. به نظر می­رسد عبارت «حق امتناع» اصطلاح صحیح­تری برای اشاره به حق زوجه باشد چرا که حق حبس ناشی از معاوضه است در حالی که نکاح معاوضه نمی ­باشد. همچنین موضوع حق حبس، عوض در قرارداد معاوضی است^[۲۴۳] در حالی که در نکاح، تمکین زوجه، عوض محسوب نمی­ شود.
علاوه بر این حق حبس، حقی دو طرفه است و مبنای آن بی اعتمادی طرفین معاوضه به یکدیگر می­باشد در حالی که در نکاح، مرد حق امتناع ندارد و صرفاً زوجه از این حق بهره می­برد. برخی حقوقدانان در تحلیل حق حبس گفته­اند: «منشأ تحلیلی حق حبس، مفهوم معاوضه دو مورد عقد با هم است که نشان می­دهد رابطه آن دو نسبت به عقد مساوی است و هیچیک از آن دو بر دیگری برتری و تقدم ندارد. به این ترتیب هرگاه هر یک از دو طرف از تسلیم مورد تعهد خود پیش از دیگری خودداری کند، اجرای همزمان تعهد طرفین، با دخالت دادگاه واقع می­ شود …»^[۲۴۴]
بنابر این حق امتناع زوجه را نباید با حق حبس مقایسه نمود. در فقه امامیه و قانون مدنی به این نکته ظریف دقت شده است و هیچکدام از عبارت حق حبس برای توصیف حق زوجه بهره نبرده­اند اما غالب حقوقدانان به اشتباه، حق امتناع زوجه را با حق حبس خلط می­نمایند. منشأ این اشتباه در وجود عنصر مشترک «امتناع» در هر دو حق مورد بحث است. وجود این عنصر مشترک، موجب شده است برخی آثار حق حبس و حق امتناع مشترک باشد.
باید دقت نمود که حق حبس، حقی مالی و قابل انتقال است ولی حق امتناع، حقی غیر مالی و قائم به شخص زوجه می­باشد. چرا که در صورت فوت زوجه، سالبه به انتفاء موضوع میگردد.
ب) دامنه حق امتناع
در بحث دامنه حق امتناع، دو سوال عمده مطرح است. اولاً آیا در نکاح بدون تعیین مهر یا در فرض بطلان مهر، زوجه حق امتناع دارد؟ ثانیاً موضوع امتناع چیست؟ آیا زوجه صرفاً حق امتناع از تمکین خاص (نزدیکی جنسی) دارد یا در راستای اعمال حق خود می ­تواند به طور کلی از زوج دوری گزیند و نزد او حاضر نشود؟
در خصوص سوال اخیر، ماده ۱۰۸۵ اجمال دارد. چه، از تمکین زوجه با اصطلاح «وظایفی که در برابر شوهر دارد» یاد کرده است^[۲۴۵] و برای مفسر روشن نمی­سازد که منظور از «وظایف» زن، تمکین عام است یا تمکین خاص. لذا در خصوص مفاد این حکم، بین حقوقدانان اختلاف نظر است. همچنانکه در فقه نیز اتفاق نظر در خصوص موضوع امتناع وجود ندارد.
برخی از حقوقدانان، حق امتناع زن را از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد منحصر به نزدیکی میدانند و لذا زن نمی­تواند از سایر وظایف زناشویی از قبیل سکونت در منزل مشترک و حسن معاشرت و … امتناع نماید.^[۲۴۶] برخی حقوقدانان هم با تمسک به ماده ۱۰۸۶ ق.م. و سابقه قانونگذاری، واژه «وظایف» در ماده ۱۰۸۵ را به تمکین خاص تفسیر می­نمایند.^[۲۴۷]
در برابر، برخی حقوقدانان با استناد به اطلاق عنوان «وظایف»، آن را به معنی اعمی تفسیر نموده و موضوع حق امتناع را تمکین عام می­دانند.^[۲۴۸] در عمل نیز چنانچه وظایف را منحصر به تمکین خاص بدانیم، موجب مشقت زوجه خواهد بود. زن چگونه می ­تواند در منزل شوهر سکونت نماید، با وی حسن معاشرت داشته باشد ولی در راستای اجرای حق خود از تمکین خاص امتناع نماید؟ در این فرض، از منظر اثباتی نیز تخطی شوهر قابل اثبات نخواهد بود. شاید بر اساس همین مصلحت اندیشی، هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۷۱۸ مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۰، مراد از ماده ۱۰۸۵ ق.م. را حق امتناع زوجه از همه وظایف زوجیت اعلام نمود.
در فقه امامیه غالباً موضوع امتناع را تمکین خاص می­دانند.^[۲۴۹] در فقه عامه نیز غالباً این نظر پذیرفته شده است اما در مفهوم و حدود تمکین خاص اختلاف نظر بین مذاهب مختلف دیده می­ شود.^[۲۵۰] به نظر می­رسد علیرغم مشکلات اثباتی که بدان اشاره شد، اصل عدم مؤید تمکین خاص باشد و تمکین عام نیاز به دلیل دارد.
پرسش دیگر این است که در صورت بطلان یا عدم تعیین مهر و یا در صورت تفویض مهر، زن حق امتناع خواهد داشت؟ در این خصوص هم قانون و هم ادله شرعی سکوت دارد. برخی حقوقدانان به استناد انصاف و عدالت، حکم ماده ۱۰۸۵ را به نکاحی که در آن مهر ذکر نشده تسری می­ دهند. مبنای استدلالی ایشان چنین است که با وقوع نکاح، زن مستحق دریافت مهر می­گردد. حال ممکن است مهر توسط زوجین تعیین شده باشد یا توسط ثالث و یا اینکه تعیین نشده یا توافق باطل باشد. به هر صورت زوجه مستحق دریافت مهر است. از منظر ایشان نکاح ماهیت معاوضی دارد و لذا حق حبس در آن جاری است؛ اعم از اینکه مهر تعیین شده یا نکاح مفوضه باشد.^[۲۵۱] در تأیید این نظر به اطلاق ماده ۱۰۸۵ ق.م. نیز میتوان استناد نمود.
در برابر، عده­ای با استثنائی دانستن حق حبس، از تعمیم آن پرهیز نموده و ماده ۱۰۸۵ را ناظر بر مهر المسمی میدانند.^[۲۵۲] در خصوص اطلاق ماده ۱۰۸۵ نیز باید اذعان نمود، در قانون مدنی و ادبیات فقهی و حقوقی، اطلاق مهر ناظر به مهر المسمی است.
به نظر نگارنده، پاسخ قاطع در این خصوص، پس از روشن شدن استثنائی بودن یا موافق قاعده بودن حق امتناع ممکن خواهد بود. در خصوص استثنائی بودن حق حبس، اختلافاتی در فقه و حقوق مطرح شده است. برخی حق حبس را از مفاد تراضی می­دانند و لذا بر آنند که مقتضای اطلاق معاوضه، وجود حق حبس است^[۲۵۳] و در برابر برخی بر این باورند که حق حبس، مخالف اصل بوده و وجود آن نیاز به دلیل دارد.^[۲۵۴] در خصوص استثنایی یا موافق قاعده بودن «حق امتناع» چنین مباحثی مطرح نشده است اما با توجه به این که زوجه اصولاً مکلف به تمکین می­باشد و در برابر زوج مکلف به پرداخت نفقه است، لذا استثنائی بودن حق امتناع زوجه موجه و پسندیده است.
با این وصف به نظر می­رسد، حق امتناع را صرفاً در خصوص مهر المسمی می­توان پذیرفت.
پ) زوال حق امتناع
هر حقی اصولاً از طرق مشخصی زائل و ساقط می­گردد. در حق امتناع نیز اسباب مشخصی موجب زوال این حق است.
توافق بر زوال حق امتناع
به طور قطع، اراده طرفین، پیش و پس از ازدواج میتواند این حق را معدوم نماید. در این که پس از ازدواج زوجه می ­تواند از حق خود بگذرد تردیدی نیست. چنانچه ضمن عقد ازدواج نیز شرط معدوم شدن این حق (شرط نتیجه) یا اسقاط این حق (شرط فعل حقوقی) شود، این شرط خلاف قواعد آمره نیست و برای طرفین نافذ خواهد بود.
اما چنانچه پیش از ازدواج بر اسقاط این حق توافق نمایند، شرطی بنایی است و قائلین به نفوذ شرط بنایی می­توانند به آن استناد کنند. در فقه امامیه، غالباً شرط بنایی را معتبر نمی­دانند.^[۲۵۵]